Distribuído aos Estados Membros e à Secretaria para inclusão nos Anais, de acordo com as Regras de Procedimentos da Conferência Diplomática.

Parabenizamos os Presidentes da Conferência e dos Comitês Principais por seu trabalho, bem como a Secretaria e todos os delegados dos Estados Membros e Observadores. A adoção deste Tratado da OMPI sobre Propriedade Intelectual, Recursos Genéticos e Conhecimento Tradicional Associado (Tratado GRATK) é histórico em muitos aspectos.

A) Requisitos de divulgação de acordo com o Tratado.

Gostaríamos de fazer comentários sobre o texto, esclarecendo a interpretação das obrigações previstas nesse novo Tratado.

A definição final do “gatilho” para divulgação contida no Tratado diz o seguinte:

“‘Baseado em’ significa que os recursos genéticos e/ou o conhecimento tradicional associado aos recursos genéticos devem ter sido necessários para a invenção reivindicada, e que a invenção reivindicada deve depender das propriedades específicas dos recursos genéticos e/ou do conhecimento tradicional associado aos recursos genéticos.”

A proposta básica incluía a seguinte definição (os termos excluídos do texto final estão sublinhados):

“‘[Materialmente/Diretamente] baseado em’ significa que os recursos genéticos e/ou o conhecimento tradicional associado aos recursos genéticos devem ter sido necessários ou material para o para o desenvolvimento da a invenção reivindicada, e que a invenção reivindicada deve depender das propriedades específicas dos recursos genéticos e/ou do conhecimento tradicional associado aos recursos genéticos.”

Considerando apenas os recursos genéticos (GR), a exclusão dos termos sublinhados é significativa para o escopo dos pedidos de patente cobertos por este Tratado. Por um lado, “materialmente/diretamente” e “ou material” foram excluídos. Por outro lado, “o desenvolvimento de” também foi eliminado do texto final. Consequentemente:

1) Há dois critérios para considerar se uma invenção reivindicada é “baseada em” um GR:

• A GR deve ter sido necessário para a invenção reivindicada,
• A invenção reivindicada deve depender das propriedades específicas do do GR.

As versões preliminares do Tratado contemplavam anteriormente menções ao qualificador “direto” no gatilho. As minutas também contemplavam menções ao qualificador ” materialO senhor pode usar o termo “gatilho”, tanto no próprio gatilho quanto em sua definição. Esses qualificadores foram excluídos pelos redatores, deixando apenas os critérios de necessidade e dependência em propriedades específicas.

Se um GR foi necessário para criar uma invenção reivindicada, e a invenção depende desse GR, mesmo que indiretamente e/ou imaterialmenteela se enquadra no escopo deste Tratado.

Uma invenção reivindicada que dependa de informações de sequência digital (DSI) obtidas de um GR deverá, portanto, divulgar o GR do qual o DSI deriva. De fato, se o GR – ainda que indireta e imaterialmente por meio de uma DSI ou de outros meios – for necessário para a invenção, que também depende das propriedades específicas do GR que estão presentes na DSI, ela se enquadra na exigência de divulgação.

2) Os GRs usados no desenvolvimento da invenção reivindicada somente estão isentos de divulgação quando forem desnecessários e independentes das propriedades específicas da invenção reivindicada.

A exclusão de “o desenvolvimento de” não pode ser interpretada como uma oportunidade de evitar a exigência de divulgação dos GRs usados no desenvolvimento da invenção.

B) Retroatividade parcial do Tratado

Gostaríamos de fazer comentários e reflexões sobre o texto, que esclarecem a interpretação desse novo Tratado nos termos dos artigos 28 e 32 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados (VCLT).

O artigo 4, em particular (anteriormente artigo 5 nas versões preliminares), tem o potencial de avançar significativamente a legislação internacional de direitos humanos, de acordo com a Carta das Nações Unidas, ajudando a alcançar progressivamente a plena realização de vários direitos estabelecidos na Carta das Nações Unidas:

• Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (ICCPR),1
• Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial (ICERD),2

E ainda mais reconhecido no:

• Declaração Universal dos Direitos Humanos (DUDH),3
• Declaração das Nações Unidas sobre os Direitos dos Povos Indígenas (UNDRIP),4 e
• Declaração das Nações Unidas sobre os Direitos dos Camponeses e de Outras Pessoas que Trabalham em Áreas Rurais (UNDROP).5

O artigo 4, conforme adotado, tem a seguinte redação:

“Uma Parte Contratante não imporá as obrigações deste Tratado em relação a pedidos de patente que tenham sido apresentados antes da entrada em vigor deste Tratado em relação a essa Parte Contratante, sem prejuízo das leis nacionais existentes sobre divulgação que se aplicam a tais pedidos de patente”

Essa disposição estabelece o escopo da não retroatividade em relação às obrigações do presente Tratado. O artigo 28 da VCLT sobre cláusulas de não retroatividade estabelece que:

“A menos que uma intenção diferente apareça no tratado ou seja estabelecida de outra forma, suas disposições não vinculam uma parte em relação a qualquer ato ou fato que tenha ocorrido ou qualquer situação que tenha deixado de existir antes da data de entrada em vigor do tratado em relação a essa parte.”

No presente caso, o “ato ou fato” ou “situação” sobre o qual as obrigações se aplicam, e para o qual a não retroatividade poderia ser considerada, é de duas naturezas distintas. Considerando uma amostra de recursos genéticos (GR) e/ou conhecimento tradicional associado (ATK) na qual um pedido de patente se baseou, há duas datas de atos/fatos/situações que podem ser consideradas para desencadear a não retroatividade:

• A data em que a amostra e/ou o TK foi coletado (doravante, “data de acesso”)
• A data em que um pedido de patente baseado nessa amostra foi apresentado (“data do pedido”)

No Artigo 4, que trata de questões relativas à “Não Retroatividade” do Tratado, o texto estabelece uma aplicação não retroativa apenas “em relação a pedidos de patente que tenham sido depositados” no passado. Nenhuma parte do Artigo 4 estende a não retroatividade à “data de acesso”.

A intenção decorrente do Artigo 4 não parece estabelecer uma não retroatividade aplicável “a qualquer ato ou fato ocorrido […] antes da data de entrada em vigor do tratado”, mas parece limitá-la além do escopo da data de aplicação.

Esse aspecto foi destacado em várias ocasiões durante a Conferência Diplomática, sem que seu reconhecimento fosse seguido de qualquer acordo sobre alterações textuais destinadas a estender a não retroatividade à data de acesso. Vale ressaltar que essa retroatividade parcial está presente desde os estágios iniciais da minuta (os “Comentários do Presidente” sobre a proposta básica GRATK/DC/INF/4, página 5, já descreviam esse artigo como estabelecendo a não retroatividade apenas em relação ao “sistema de patentes”) e já foi evidenciada durante a Sessão Especial do Comitê Intergovernamental da OMPI sobre Propriedade Intelectual e Recursos Genéticos, Conhecimento Tradicional e Folclore (IGC) em setembro de 2023. 6

De acordo com o texto do Artigo 4, as obrigações deste Tratado não se aplicam retroativamente à data de acesso.

A possível aplicação das disposições deste Tratado a GRs e ATKs acessados no passado representa um passo histórico – ainda que inicial – no desenvolvimento do direito internacional, em direção à reparação de abusos e injustiças coloniais passados e atuais. Em particular, destacamos a relevância da retroatividade parcial prevista no Artigo 4 para contribuir para a implementação efetiva das disposições normativas contidas no Artigo 11(2) da UNDRIP, 7 20(2),8 25,9 26(1)10 & 26(2),11 27,12 28,13 32(3).14

Artigos 12(1) do UNDROP15 e 12(5)16 fornecem orientação normativa adicional e de apoio tanto para os povos indígenas quanto para as comunidades locais em relação à aplicabilidade de medidas retroativas. Por fim, os “Princípios e Diretrizes Básicos sobre o Direito a um Recurso e Reparação para Vítimas de Violações Graves da Lei Internacional de Direitos Humanos” da Assembleia Geral da ONU… 17 poderia constituir uma ferramenta importante para abordar o nexo dessa retroatividade parcial com as obrigações dos Estados nos termos do artigo 8 da DUDH18 e – quando relevante – o artigo 2(3) do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos19 e o artigo 6 da Convenção Internacional para a Eliminação da Discriminação Racial.20

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Gostaríamos que essas observações fossem refletidas nos procedimentos e solicitamos respeitosamente que sejam distribuídas às delegações, de acordo com o artigo 46(3) do Regimento Interno desta Conferência.

Notas

1. Resolução 2200 A (XXI) da AGNU.
2. ONU, Série de Tratados, vol. 660, No. 9464.
3. Resolução 217 (A)III da AGNU.
4. Resolução 61/295 da AGNU.
5. Resolução 73/165 da AGNU.
6. As discussões da Sessão Especial podem ser assistidas no seguinte link: https://webcast.wipo.int/video/WIPO_GRTKF_IC_SS_GE_23_2023-09-06_AM_120375?startTime=3902
7. “Os Estados deverão oferecer reparação por meio de mecanismos eficazes, que podem incluir a restituição, desenvolvidos em conjunto com os povos indígenas, com relação à sua propriedade cultural, intelectual, religiosa e espiritual tomada sem seu consentimento livre, prévio e informado ou em violação de suas leis, tradições e costumes.“
8. “Os povos indígenas privados de seus meios de subsistência e desenvolvimento têm têm direito a uma reparação justa e equitativa.”
9. “Os povos indígenas têm o direito de manter e fortalecer sua relação espiritual distinta com suas terras, territórios, águas e mares costeiros tradicionalmente terras, territórios, águas e mares costeiros e outros recursos tradicionalmente possuídos ou ocupados e usados recursos e de defender suas responsabilidades para com as gerações futuras a esse respeito.”
10. “Os povos indígenas têm o direito às terras, territórios e recursos que tradicionalmente recursos que tradicionalmente possuem, ocupam ou de outra forma utilizam ou adquirem.”
11. “Os povos indígenas têm o direito de possuir, usar, desenvolver e controlar as terras, os territórios e os recursos que possuem em razão da propriedade tradicional ou de outra ocupação ou uso tradicionaltradicionais, bem como aqueles que tenham adquirido de outra forma.”
12. “Os Estados deverão estabelecer e implementarão, em conjunto com os povos indígenas interessados, um processo justo, independente, imparcial, aberto e transparente, dando o devido reconhecimento às leis, tradições, costumes e sistemas de posse da terra dos povos indígenasO Conselho de Administração da ONU, em seu artigo 1º, estabelece que os povos indígenas devem reconhecer e julgar os direitos de suas terras, territórios e recursos, inclusive aqueles que tradicionalmente lhes pertencem ou que de outra forma são ocupados ou usados. Os povos indígenas terão o direito de participar desse processo.”
13. “1. os povos indígenas têm o direito de reparação, por meios que podem incluir a restituição ou, quando isso não for possível, uma indenização justa, equitativa e justapelas terras, territórios e recursos que recursos que tradicionalmente possuíam ou que de outra forma ocupavam ou utilizavam, e que foram confiscados, tomados, ocupados, utilizados ou danificados sem seu consentimento livre, prévio e informado.
14. “Os Estados devem fornecer mecanismos eficazes para reparação justa e equitativa para tais atividades, e medidas apropriadas devem ser tomadas para mitigar o impacto ambiental, econômico, social, cultural ou espiritual adverso.”
15. “Os camponeses e outras pessoas que trabalham em áreas rurais têm o direito de acesso efetivo e não discriminatório à justiça, incluindo o acesso a procedimentos justos para a resolução de disputas e a recursos efetivos para todas as violações de seus direitos humanos. Such decisions shall give due consideration to their customs, traditions, rules and legal systems in conformity with relevant obligations under international human rights law”
16. “Os Estados devem proporcionar aos camponeses e a outras pessoas que trabalham em áreas rurais mecanismos eficazes para a prevenção e reparação de qualquer ação que tenha o objetivo ou efeito de violar seus direitos humanos, desapropriando-os arbitrariamente de suas terras e recursos naturais ou de privá-los de seus meios de subsistência e integridade, e por qualquer forma de sedentarização forçada ou deslocamento populacional.”
17. Resolução 60/147 da AGNU.
18. “Toda pessoa tem o direito a um recurso efetivo por parte dos tribunais nacionais competentes para atos que violem os direitos fundamentais que lhe são concedidos pela constituição ou pela lei.”
19. “Cada Estado Parte no presente Pacto compromete-se a: (a) Assegurar que qualquer pessoa cujos direitos ou liberdades aqui reconhecidos sejam violados tenha um recurso efetivo, não obstante a violação ter sido cometida por pessoas no exercício de funções oficiais; (b) Assegurar que qualquer pessoa que requeira tal recurso tenha seu direito determinado pelas autoridades judiciais, administrativas ou legislativas competentes, ou por qualquer outra autoridade competente prevista pelo sistema jurídico do Estado, e desenvolver as possibilidades de recurso judicial; (c) Assegurar que as autoridades competentes apliquem tais recursos quando concedidos.”
20. “Os Estados Partes assegurarão a toda pessoa sob sua jurisdição proteção e recursos eficazes, por meio dos tribunais nacionais competentes e de outras instituições do Estado, contra quaisquer atos de discriminação racial que violem seus direitos humanos e liberdades fundamentais, contrários à presente Convenção, bem como o direito de buscar junto a esses tribunais uma reparação ou satisfação justa e adequada por qualquer dano sofrido em decorrência de tal discriminação.”

Todas as informações sobre a defesa da Embaixada da Cannabis da GRATK na Conferência Diplomática

### Declaração de fechamento da embaixada de cannabis da GRATK.