Distribuido a los Estados miembros y a la Secretaría para su inclusión en las Actas, de acuerdo con el Reglamento de la Conferencia Diplomática.

Felicitamos a los Presidentes de la Conferencia y de las Comisiones Principales por su trabajo, así como a la Secretaría y a todos los delegados de los Estados miembros y observadores. La adopción de esta El Tratado de la OMPI sobre Propiedad Intelectual, Recursos Genéticos y Conocimientos Tradicionales Asociados (Tratado GRATK) es histórico en muchos aspectos.

A) Requisitos de divulgación en virtud del Tratado.

Nos gustaría aportar comentarios sobre el texto que aclaren la interpretación de las obligaciones derivadas de este nuevo Tratado.

La definición final del «desencadenante» de la divulgación contenida en el Tratado reza así:

«Basado en significa que los recursos genéticos y/o los conocimientos tradicionales asociados a los recursos genéticos deben haber sido necesarios para la invención reivindicada, y que la invención reivindicada debe depender de las propiedades específicas de los recursos genéticos y/o de los conocimientos tradicionales asociados a los recursos genéticos.»

La propuesta básica incluía la siguiente definición (los términos eliminados del texto final aparecen subrayados):

«‘[Materialmente/Directamentebasado en significa que los recursos genéticos y/o los conocimientos tradicionales asociados a los recursos genéticos deben haber sido necesarios o material para el desarrollo de la invención reivindicada, y que la invención reivindicada debe depender de las propiedades específicas de los recursos genéticos y/o de los conocimientos tradicionales asociados a los recursos genéticos».

Considerando únicamente los recursos genéticos (RG), la supresión de los términos subrayados es significativa para el alcance de las solicitudes de patentes cubiertas por este Tratado. Por un lado, se suprimieron «materialmente/directamente» y «o material». Por otro lado, «el desarrollo de» también se borró del texto final. En consecuencia:

1) Existen dos criterios para considerar si una invención reivindicada está «basada en» una RG:

• El GR debe haber sido necesario para la invención reivindicada,
• La invención reivindicada debe depender de las propiedades específicas de la RG.

Las versiones preliminares del Tratado contemplaban anteriormente menciones del calificativo «directo» en el desencadenante. Los borradores también contemplaban menciones del calificador » material,» tanto en el propio gatillo como en su definición. Estos calificativos fueron suprimidos por los redactores, dejando sólo los criterios de necesidad y dependencia de propiedades específicas.

Si una RG era necesaria para crear una invención reivindicada, y la invención depende de dicha RG, aunque sea de forma indirecta y/o inmaterialentra en el ámbito de aplicación del presente Tratado.

Por lo tanto, una invención reivindicada que se base en información de secuencia digital (DSI) obtenida a partir de una RG tendrá que divulgar la RG de la que se deriva la DSI. De hecho, si la RG -aunque sea de forma indirecta e inmaterial a través de una DSI u otros medios- es necesaria para la invención, que también depende de las propiedades específicas de la RG que están presentes en la DSI, entra dentro del requisito de divulgación.

2) Los RR.GG. utilizados en el desarrollo de la invención reivindicada sólo están exentos de divulgación cuando son innecesarios e independientes de las propiedades específicas de la invención reivindicada.

La supresión de «el desarrollo de» no puede interpretarse como una oportunidad para eludir el requisito de divulgación de los RG utilizados en el desarrollo de la invención.

B) Retroactividad parcial del Tratado

Nos gustaría aportar comentarios y reflexiones sobre el texto, que iluminen la interpretación de este nuevo Tratado en virtud de los artículos 28 y 32 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (CVDT).

El artículo 4 en particular (antiguo artículo 5 en las versiones preliminares), tiene el potencial de hacer avanzar significativamente el derecho internacional de los derechos humanos, en consonancia con la Carta de las Naciones Unidas, ayudando a lograr progresivamente la plena realización de una serie de derechos establecidos en la:

• Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP),1
• Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (ICERD),2

Y además reconocido en el:

• Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH),3
• Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (DNUDPI),4 y
• Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los campesinos y otras personas que trabajan en zonas rurales (UNDROP).5

El artículo 4 aprobado reza como sigue

«Una Parte Contratante no impondrá las obligaciones del presente Tratado en relación con las solicitudes de patente que se hayan presentado antes de la entrada en vigor del presente Tratado respecto de esa Parte Contratante, sin perjuicio de las leyes nacionales vigentes sobre divulgación que se apliquen a dichas solicitudes de patente».

Esta disposición establece el alcance de la irretroactividad en relación con las obligaciones de este Tratado. El artículo 28 de la CVDT sobre las cláusulas de irretroactividad establece que:

«Salvo que una intención diferente se desprenda del tratado o conste de otro modo, sus disposiciones no obligarán a una parte en relación con ningún acto o hecho que haya tenido lugar o ninguna situación que haya dejado de existir antes de la fecha de entrada en vigor del tratado con respecto a esa parte».

En el caso que nos ocupa, el «acto o hecho» o la «situación» a partir de los cuales se aplican las obligaciones, y para los que podría considerarse la irretroactividad, es de dos naturalezas distintas. Considerando una muestra de recursos genéticos (RRG) y/o conocimientos tradicionales asociados (CCTA) sobre los que se basó una solicitud de patente, existen dos fechas de actos/hechos/situaciones que pueden considerarse para activar la irretroactividad:

• La fecha en la que se recogió la muestra y/o el CT (en adelante, «fecha de acceso»)
• La fecha en la que se presentó una solicitud de patente basada en esa muestra («fecha de solicitud»)

En el artículo 4, que aborda las cuestiones relativas a la «irretroactividad» del Tratado, el texto establece una aplicación irretroactiva únicamente «en relación con las solicitudes de patente que se hayan presentado» en el pasado. Ninguna parte del artículo 4 extiende la irretroactividad a la «fecha de acceso».

La intención que se desprende del artículo 4 no parece establecer una irretroactividad que se aplique «a todo acto o hecho que haya tenido lugar […] antes de la fecha de entrada en vigor del tratado», sino que parece limitarla además del ámbito de aplicación a la fecha de aplicación.

Este aspecto se destacó en varias ocasiones durante la Conferencia Diplomática, sin que su reconocimiento fuera seguido de ningún acuerdo sobre cambios textuales destinados a ampliar la irretroactividad a la fecha de acceso. Cabe señalar que esta retroactividad parcial está presente desde las primeras fases del proyecto (los «comentarios del Presidente» sobre la propuesta básica GRATK/DC/INF/4, página 5, ya describían este artículo como el establecimiento de la irretroactividad únicamente en relación con «el sistema de patentes») y ya se puso de manifiesto durante la Sesión Especial del Comité Intergubernamental de la OMPI sobre Propiedad Intelectual y Recursos Genéticos, Conocimientos Tradicionales y Folclore (CIG) en septiembre de 2023. 6

Del texto del artículo 4 se desprende que las obligaciones de este Tratado no se aplican con carácter retroactivo a la fecha de acceso.

La posible aplicación de las disposiciones de este Tratado a los GR y ATK a los que se tuvo acceso en el pasado representa un paso histórico -aunque primero- en el desarrollo del derecho internacional, hacia la reparación de los abusos y agravios coloniales pasados y presentes. En particular, destacamos la relevancia de la retroactividad parcial en virtud del Artículo 4 para contribuir a la aplicación efectiva de las disposiciones normativas contenidas en los Artículos 11(2) de la DNUDPI, 7 20(2),8 25,9 26(1)10 & 26(2),11 27,12 28,13 32(3).14

Artículos 12(1) de UNDROP15 y 12(5)16 proporcionan orientación normativa adicional y de apoyo tanto para los pueblos indígenas como para las comunidades locales en relación con la aplicabilidad de medidas retroactivas. Por último, los «Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos a interponer recursos y obtener reparaciones…» de la Asamblea General de la ONU. 17 podría constituir una herramienta importante para abordar el nexo de esta retroactividad parcial con las obligaciones de los Estados en virtud del artículo 8 de la DUDH18 y -cuando proceda- el Artículo 2(3) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos19 y el Artículo 6 de la Convención Internacional para la Eliminación de la Discriminación Racial.20

–

Deseamos que estas observaciones queden reflejadas en las actas y solicitamos respetuosamente que se distribuyan a las delegaciones de conformidad con el apartado 3 del artículo 46 del Reglamento de esta Conferencia.

Notas

1. Resolución 2200 A (XXI) de la AGNU.
2. ONU Serie de Tratados, vol. 660, nº 9464.
3. Resolución 217 (A)III de la AGNU.
4. Resolución 61/295 de la AGNU.
5. Resolución 73/165 de la AGNU.
6. Los debates de la Sesión Especial pueden verse en el siguiente enlace: https://webcast.wipo.int/video/WIPO_GRTKF_IC_SS_GE_23_2023-09-06_AM_120375?startTime=3902
7. «Los Estados proporcionarán reparación mediante mecanismos eficaces, que podrán incluir la restitución, elaborados conjuntamente con los pueblos indígenas, respecto de los bienes culturales, intelectuales, religiosos y espirituales de que hayan sido privados sin su consentimiento libre, previo e informado o en violación de sus leyes, tradiciones y costumbres.«
8. «Los pueblos indígenas privados de sus medios de subsistencia y desarrollo tienen derecho a una reparación justa y equitativa.»
9. «Los pueblos indígenas tienen derecho a mantener y fortalecer su relación espiritual distintiva con sus tierras tradicionalmente poseídas u ocupadas y utilizadas de otra forma tierras, territorios, aguas y mares costeros y otros recursos y a mantener sus responsabilidades para con las generaciones futuras a este respecto.»
10. «Los pueblos indígenas tienen derecho a las tierras, territorios y recursos que tradicionalmente han poseído, ocupado o de otra forma utilizado o adquirido.»
11. «Los pueblos indígenas tienen derecho a poseer, utilizar, desarrollar y controlar las tierras, territorios y recursos que poseen en razón de la propiedad tradicional u otra forma tradicional de ocupación o utilizaciónasí como los que hayan adquirido de otra forma».
12. «Los Estados establecerán y aplicarán, conjuntamente con los pueblos indígenas interesados, un proceso equitativo, independiente, imparcial, abierto y transparente en el que se reconozcan debidamente las leyes, tradiciones, costumbres y sistemas de tenencia de la tierra de los pueblos indígenas, a reconocer y adjudicar los derechos de los pueblos indígenas relativos a sus tierras, territorios y recursos, incluidos aquellos que tradicionalmente han poseído u ocupado o utilizado de otra forma. Los pueblos indígenas tendrán derecho a participar en este proceso».
13. «1. Los pueblos indígenas tienen derecho a la reparación, por medios que pueden incluir la restitución o, cuando esto no sea posible, una indemnización justa, imparcial y equitativa, por las tierras, territorios y recursos que tradicionalmente han poseído u ocupado o utilizado de otra forma, y que han sido confiscados, tomados, ocupados, utilizados o dañados sin su consentimiento libre, previo e informado.
14. «Los Estados proporcionarán mecanismos eficaces para reparación justa y equitativa para cualquiera de esas actividades, y se adoptarán medidas apropiadas para mitigar el impacto medioambiental, económico, social, cultural o espiritual adverso».
15. «Los campesinos y otras personas que trabajan en las zonas rurales tienen derecho a un acceso efectivo y no discriminatorio a la justicia, incluido el acceso a procedimientos justos para la resolución de litigios y a recursos efectivos para todas las violaciones de sus derechos humanos. Such decisions shall give due consideration to their customs, traditions, rules and legal systems in conformity with relevant obligations under international human rights law”
16. «Los Estados proporcionarán a los campesinos y otras personas que trabajan en las zonas rurales mecanismos eficaces de prevención y reparación ante cualquier acción que tenga por objeto o efecto violar sus derechos humanos, despojarlos arbitrariamente de sus tierras y recursos naturales o de privarles de sus medios de subsistencia e integridad, así como por cualquier forma de sedentarización forzosa o desplazamiento de población».
17. Resolución 60/147 de la AGNU.
18. «Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o por la ley».
19. «Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a: a) Garantizar que toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados podrá interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violación hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales; b) Garantizar que las autoridades judiciales, administrativas o legislativas competentes, o cualquier otra autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado, decidan sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso, y a desarrollar las posibilidades de recurso judicial; c) Garantizar que las autoridades competentes hagan cumplir las disposiciones de tales recursos cuando éstos hayan sido concedidos.»
20. «Los Estados Partes garantizarán a toda persona sometida a su jurisdicción protección y recursos efectivos, ante los tribunales nacionales competentes y otras instituciones del Estado, contra todo acto de discriminación racial que, contraviniendo la presente Convención, viole sus derechos humanos y libertades fundamentales, así como el derecho a pedir a esos tribunales satisfacción o reparación justa y adecuada por todo daño de que pueda ser víctima a causa de esa discriminación.»

Toda la información sobre la defensa de la Embajada del Cannabis GRATK en la Conferencia Diplomática

### Declaración de cierre de la embajada de cannabis GRATK.